预售商品房再转让合同效力及风险规制

　　山东舜达律师事务所

　　王琦

　　内容摘要：就预售商品房再转让问题从法律角度进行剖析和研讨，分析其合理性和合法性。

　　关键词：预售商品房

　　在我国目前的市场实践中，预售商品房再转让活动较为普遍。商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为，行话称为“卖楼花”，通俗的说法是无房产证的二手房买卖。预售商品房再转让，是指商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让他人的行为即“炒楼花”。实际上，预售商品房再转让是将不存在或正在形成中的商品房再行出售。作为现代房地产业开发、销售方面的重要制度，预售商品房再转让虽被各国承认并广泛应用，但却与传统的物权及财产权制度有所背离。特别是随着楼市的变化，此类纠纷日益增多，由先前的出卖人违约到现在的买受人毁约，如何从法律角度平衡各方利益，防范交易风险，促进房产交易秩序，成为值得研究的课题。

　　一、预售商品房再转让的合同效力探讨

　　1、法律并没有禁止预售商品房的再转让行为。对于预售商品房合同能否再转让，我国《城市房地产管理法》并没有明确的规定，该法第45条规定“商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定”。 从此条的立法含义可以看出，预售商品房再行转让应该是允许的，否则，应直接明令禁止。其实，《城市房地产管理法》(草案)中曾明文规定禁止预售房再转让，但该法正式颁布时，却又改写为上述第45条规定，由此也可看出我国法律对预售房再转让予以认可的基本精神。而国务院至今未对上述问题作出规定，对再转让未明确禁止转让或限制转让，根据“法无禁止即自由”的法理，国家法律没有对预售商品房再转让作出禁止性规定，则应认为该类合同应为有效的。需要注意的是，为了遏制投机性炒房，控制投资性购房，鼓励普通商品住房和经济适用住房建设，合理引导住房消费，促进住房价格的基本稳定和房地产业的健康发展，2005年5月9日《国务院办公厅转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知》(国办发[2005]26号)规定“根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续”。但该文件仅为建设部等国务院组成部门的规范性文件，且由国务院办公厅转发，显然不是行政法规，不能作为认定合同无效的依据。

　　2、需要提及的是，该法第三十七条规定“下列房地产，不得转让，其中第(六)项为未依法登记领取权属证书的”。有人根据该条规定认为，在“未依法登记领取权属证书”之前，预购人将其购买的房屋再行转让，违背了该条强制性法律规定，其所签预购房屋再转让合同应为无效。笔者认为预购房屋再转让合同并不因该项规定而无效。该条规定中“转让”概念的含义应为该法第三十六条的规定即房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”因此，“房地产转让”应包括签订合同、付款、交付房屋、过户转移等系列行为，所谓“不得转让”应指上述系列行为的不能彻底完成，即使签订了合同，也不能办理过户转移，也不能发生所有权转移的效力，即合同履行不能，但不能据此认为禁止签订转让“未依法登记领取权属证书”房屋的转让合同或所签合同应为无效。国务院办公厅转发的建设部等部门的前述国办发[2005]26号文件也强调“在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续”，提到的也仅是禁止为预售商品房的再行转让行为办理产权过户手续，没有禁止当事人签订再行转让合同。值得注意的是，该类合同中，双方对“尚未登记领取权属证书”是明知的，而且往往约定了出卖人尽快办理房产证然后逐步过户到买受人名下等有关内容。因此，从合同内容看，它是一个对双方系列行为进行约束的合同，当事双方对交易的风险和各自的权利义务是知晓和同意的，如果轻易认定合同无效，其关于出卖人尽快办理房产证的约定也为无效，势必违背了合同的意思自治原则。实践中，该观点也助长了出卖人常常以合同无效为由进行反悔的行为。

　　3、上述问题涉及到债权行为与物权行为的区分原则，对此我国《物权法》作出了明确的回应，该法第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”纵观我们现行法律，并没有对预售商品房的再转让合同的生效条件作出特殊规定，则该类合同应自成立之日起生效。即使根据现行法律规定，该类合同在履行过程中可能因预售商品房为办理房产证而不能办理产权变更登记手续，但履行不能并不能否定合同效力。如果因为该规定导致合同履行不能，则产生的是违约责任问题，而不是合同无效问题。对此，新近公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”前述房地产管理法的强制性规定，仅为管理性规定，而非效力性规定，因此不能作为认定合同无效的法律依据。

　　4、需要提及的是，在司法实践中，很多人依据《民法通则》第五十八条或者《合同法》第五十二条之规定，认为预售商品房再转让损害了社会公共利益，应认定无效。这种观点的基础在于该类转让行为的危害性，即认为该类行为造成了房产投机和炒楼花的盛行，很大程度上造成了房价的上涨。其实该观点的理论基础是不成立的，是对商品房预售再转让行为的片面认识。在房地产市场发展初期，禁止转让尚未登记领取权属证书的预购房屋，可能起到一定的稳定经济秩序的作用，但当房地产市场经济发展到一定程度，对市场经济秩序的稳定可能更需要市场因素的自然调节和国家的宏观调控，如果一味坚持禁止转让尚未登记领取权属证书的预购房屋，则可能对市场的稳定和发展起到破坏和阻碍作用。禁止转让尚未登记领取权属证书的预购房屋，必然迫使当事人进而规避采取转让预售合同债权或债务的方式，其恰恰又助长了另一种“炒楼花”的行为，而且后者操作更为直接、经济、方便，发展商也常常乐意配合(多采取收取合同转让更名费用的配合方式)，其发展势头甚猛，更不得不注意的是，它减少了一道产权过户程序，从而使国家丧失了大量的契税、营业税等各种税费，损害了国家利益和房产交易秩序。

　　5、从法律效果分析，如果说禁止转让尚未登记领取权属证书的预购房屋，其目的之一是为了抑制出卖人的转让行为，但事实却相反，它恰恰助长了出卖人在房价上涨后常常以合同无效为由进行反悔的行为，而最终受害的确是善意买受人。如果任由当事人以合同无效为由进行反悔，将更加不利于市场交易秩序的稳定和发展，而且给对方造成极大损失，在实践中，我们已经看到更多的房屋买卖纠纷的出现，很多是以此为由对合同的反悔，还不承担任何违约责任，显然如果认定无效，则难免助长不诚信的行为。

　　综上，笔者认为，预售商品房的再行转让并没有违反现行法律的禁止性规定，也未损害社会公共利益，该类转让合同应为合法有效。

　　二、预售商品房再转让的风险规制

　　但作为一名法律人，我们在肯定该类合同有效的同时，必须对该类合同中可能存在的交易风险存在清醒的认知，并力求完善现行制度，最大程度的规避风险，保证交易安全，实现社会正义。未雨绸缪，准确预测风险，谨慎防范风险，是律师的需要思考的问题。

　　1、预售商品房再转让交易中的风险

　　仅从受让人的角度而言，可能存在以下风险因素：

　　其一，房屋的交付时间、权属变更登记时间不确定。由于此类交易的标的是期房，也就是正在建造的商品房，交易标的能否按约交付并办理房屋权属变更登记，直接取决于开发商能否按约交付并办理房屋权属变更登记。而商品房的建设期限较长，能够如期完工并交付取决于诸多主客观条件，不确定性因素较多，难以控制。

　　其二 ，房屋质量难以保证。现实中在炒楼花的交易中，楼房尚未建成，房屋的质量如何根本无从判断，这必然为此类房屋交易交付留下了质量隐患。

　　其三，“一房多卖”的法律风险。预售商品房再行转让无法办理预告登记，这就为卖房人“一房二卖”留下漏洞可钻，一旦房价高涨，违约成本过低，卖房人极有可能将房屋出售给他人，为房产投机留下了可操作的空间。

　　2、为此 ，我们需要从法律明确预售商品房再转让的条件，限制随意转让的炒房行为。

　　其一，商品房预售合同必须合法有效。预售商品房再转让的法律性质是预售合同的变更。根据合同变更的一般原理，第一要件就是原合同存在且有效。如果预售合同无效，则自始没有合同关系;如果预售合同被撤销，则合同自始失去法律效力，也视为没有合同关系。无合同关系，就谈不上合同的变更，如果合同违法，应当禁止转让。

　　其二，预售合同没有禁止转让的约定。在预售合同中，如果商品房预售人和预购人已经明确约定预购人不得转让其所预购的商品房的，预购人应当遵守合同，不得转让。如果确有困难需要转让的，可以根据《合同法》第93条的规定，与预售人协商解除合同。《城市商品房预售管理办法》第10条的规定办理了备案登记手续之后，预售商品房的所有权才发生转移，预购人才是预售商品房的所有人，这时的转让才有权源。同时，备案登记手续可以证明原预售合同无瑕疵，证明预售人是已经取得《土地使用权证书》、《建设工程规划许可证》、《施工许可证》、《商品房预售许可证》的合法的房地产开发商。

　　其三，转让是否应当经预售人同意的问题。这应当根据预购人履行预售合同义务情况的不同而区分对待。当预购人已全部履行预售合同义务之即属于债权转让时，根据《合同法》第79、80条之规定，预购人无须经预售人同意，但应当通知预售人，否则该转让对预售人不发生效力。当属于预购人没有全部履行预售合同义务即属于债权债务的概括转让之时，根据《合同法》第88条之规定，预购人应当经预售人同意。这样的规定侧重于保护预售人的利益：一方面可以防止预购人以转让之名行逃债之实，另一方面也能使预售人有机会考察受让人履行义务的能力，以使原预售合同得以完全履行。

　　三、关于完善预售商品房再转让的立法建议

　　我国对于预售商品房再转让并没有法律上明确的规定，笔者认为至少应当从以下几点加以规范。

　　首先，确立变更登记制度。既然房地产法要求商品房预售合同报房产管理部门和土地管理部门登记备案，那么，转让预购商品房应办理变更登记手续。如南京市房地产交易有关细则规定：预购人在登记备案之后、竣工前转让在建房，当事人应自合同签订后10日内，向市、县房地产部门办理变更登记。 国家应及时出台有关规定，对预售商品房再转让作出规范性统一规定，改变目前各地立法不统一的现象。《物权法》确立了预告登记制度， 对于预售商品房再转让的，受让人应要求转让人办理预告登记，以保证转让人将来取得该商品房预售合同项下的房屋的产权，从而保证在转让合同的实际履行。

　　其次，限制商业炒作。在预售商品房市场中，容易出现少数经济实力雄厚的大炒家和具有信息优势的炒家等垄断市场的情况。对这种不正当的竞争行为应当加以适当的限制。在香港政府为限制不正当炒卖行为曾采取一些措施，如：规定每位登记的买房者只可购买一个单元住房;房地产商须在买方实际选楼前进行重新编排登记号码，此项规定意在限定那些雇人抢先排队及登记买楼花的投机商，照顾那些真正买楼的居民;限制房地产公司内部职员及商业伙伴私下大批认购楼花和转让楼花等。我们可借鉴他人的一些措施，完善房地产交易立法，对楼花市场中的不正当行为进行限制。

　　最后，加强楼花转让市场的税务征收管理，通过对再转让的获利进行征税，来控制、调节楼花交易，防止在此类转让行为中国家税收的流失。

　　参考文献：

　　1、吕东锋、宝单龙：《预售商品房禁止再转让的法律思考》，载于《华东理工学院学报(社会科学版)》2007年第2期;

　　2、孙华伟、张超：《预售商品房再转让法律研究》，载于《法学教育》2008年第3期;

　　3、雷兰：《预售商品房再转让制度中相关法律问题研究》，载于《法律适用》2006年第11期;

　　4、赵建高：《期房转让法律问题思考》，载于中国法院网http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=155145;

　　5、杨承志著《楼花炒卖风险防范-商品房预售管理制度探析》，广东经济出版社有限公司2006年9月版;

　　6、雷兰著《预售商品房法律问题研究》，知识产权出版社2007年8月版。